Publikaties Hans Huiberts, Bel.adv.-en Adm.kantoor Huiberts 

NOAB Activa | Nummer 1 – 2017

‘NOAB-kantoren laten kansen liggen’

Payrollbedrijven schieten als paddenstoelen uit de grond. Werkgevers kiezen steeds vaker voor samenwerking met een payrollbedrijf, omdat ze geen administratieve rompslomp willen en geen risico’s willen lopen met hun personeel. De praktijk is echter weerbarstig, zo blijkt uit een aantal rechtszaken. “Er is voor ons een schone taak weggelegd,” stelt NOAB-lid Hans Huiberts.

Door: Henk Poker

Zorgeloos gemak, uitsluiten van risico’s, maximale flexibiliteit, kostenbesparend: payrollbedrijven zetten hun ‘voordelen’ uitstekend in de markt. En steeds meer werkgevers kiezen ervoor hun personeel bij een payrollbedrijf onder te brengen. “Het klinkt de werkgevers als muziek in de oren wanneer een payrollbedrijf belooft dat alle administratieve taken en de daarbij behorende juridische verplichtingen uit handen worden genomen. Immers, als werkgever denk je hiermee fiscale, sociale en arbeidsrechtelijke risico’s uit te sluiten,” legt Huiberts uit. “Het is echter de vraag of payrollbedrijven al deze toezeggingen wel nakomen. Sterker nog, ik denk dat er de nodige haken en ogen aan vele overeenkomsten zitten.”

Juridisch kader Daarover later meer. Voor een goed begrip is het van belang het juridische kader van payrolling te duiden. Wat is nu eigenlijk payrolling? De opdrachtgever/inlener werft en selecteert de werknemers, waarna deze in dienst treedt van het door de opdrachtgever/inlener gekozen payrollbedrijf. Die stelt de werknemer vervolgens permanent en exclusief ter beschikking aan de betreffende opdrachtgever/inlener. Het payrollbedrijf neemt daarbij, als administratief en ‘juridisch’ werkgever, de werknemer in dienst, maar de werknemer is wel bij de opdrachtgever/ inlener onder diens gezag werkzaam. En dat speelt in de jurisprudentie een belangrijke rol.

 

‘Er zitten de nodige haken en ogen aan vele overeenkomsten’

 

“Van belang is hoe binnen deze arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding het begrip payrolling juridisch moet worden gekwalificeerd,” legt Huiberts uit. “Dit is van belang om de feitelijke werkgever te kunnen vaststellen en daaruit voortvloeiend wie het risico loopt bij bijvoorbeeld langdurige ziekte en/of ontslag. Payrolling is niet wettelijk gedefinieerd en een payrollovereenkomst behoort niet tot de in het Burgerlijk Wetboek geregelde bijzondere overeenkomsten. Omdat er tussen het payrollbedrijf en de werknemer geen sprake is van een gezagsverhouding, is er feitelijk geen sprake van een arbeidsovereenkomst volgens art. 7:610 lid 1 BW. Alleen met een zelfstandige en duidelijke rol voor het payrollbedrijf bij het sluiten en uitvoeren van de overeenkomst, bestaat een arbeidsovereenkomst tussen payrollbedrijf en werknemer, onder de voorwaarde dat de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig met deze payrollconstructie heeft ingestemd.”

“Echter, in de praktijk is het meestal het payrollbedrijf dat samen met de opdrachtgever/inlener de payrollconstructie initieert. De werknemer tekent de hem voorgelegde payrollovereenkomst, omdat hij de begeerde baan wil krijgen of behouden, vaak zonder te overzien wat dit precies voor hem inhoudt.” Steeds meer rechters en politici kijken door de payrollconstructie heen en in de afgelopen jaren wees de rechter in het overgrote deel van de conflicten het bedrijf waar de werknemer werkzaam is, als feitelijke werkgever aan, ondanks het door het payrollbedrijf afgesloten contract. ‘Wezen’ gaat dan voor ‘schijn’! De opdrachtgever/inlener is en blijft daardoor verantwoordelijk voor de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.

 

Ontslagvergunning

Huiberts: “Het UWV toetst of de situatie bij de opdrachtgever/ inlener zodanig is dat een ontslagvergunning op zijn plaats is, ook al is de payrollwerknemer niet bij de betreffende opdrachtgever/ inlener in dienst.” Als voorbeeld noemt hij de gevolgen van een faillissement van een payrollbedrijf. “Veertig taxichauffeurs kregen drie maanden geen salaris, hoewel ze wel gewoon hun werk deden. Het UWV oordeelde namelijk dat de chauffeurs geen aanspraak op een faillissementsuitkering konden maken, omdat het payrollbedrijf weliswaar op papier werkgever was, maar dat het taxibedrijf de feitelijke werkgever is. Het taxibedrijf moest de achterstallige salarissen betalen. Werkgevers die met een payrollbedrijf in zee gaan, doen er goed aan de overeenkomsten goed op hun juridische feiten door te lezen. Het kan verstrekkende gevolgen hebben, wanneer er ziekte, ontslag of faillissement aan de orde is.”

 

Goedkoper

Payrollbedrijven zeggen goedkoper te zijn. Huiberts wil daarover het volgende kwijt. Hij heeft berekend dat voor personeel dat op de loonlijst van zijn opdrachtgevers staat, een omrekenfactor geldt van maximaal 1,52 (inclusief kosten volledige personeels-/ salarisadministratie (max. € 200,- p.p.p.j.), Ziekteverzuimverzekering (3%) en doorbetaling tijdens ziekte in eigenrisicoperiode (stel 1,5%). De omrekenfactor bij payrollbedrijven ligt gemiddeld op 1,67, exclusief de payrollmarge van € 0,25 per gewerkt uur. “Echter, omrekenfactoren van 1,70 tot 1,75 zijn zeker geen uitzonderingen.” (Zie het rekenvoorbeeld in het kader.) “Mijn conclusie is dat NOAB-kantoren veel werk laten liggen en zelfs kwijtraken aan payrollbedrijven. En dat heeft niet te maken met het feit dat we ons werk niet goed zouden doen, integendeel. Feit is wél dat payrollbedrijven hun ‘voordelen’ veel beter weten te verkopen. Daar is voor ons een schone taak weggelegd.”

Hoge Raad

Inmiddels heeft de Hoge Raad op 4 november vorig jaar een uitspraak gedaan, die, naar het zich in eerste instantie liet aanzien, gunstig uitpakte voor payrollbedrijven. Huiberts: “Voor het toepassen van een uitzendovereenkomst (art. 7:690 BW) is het niet vereist dat de werkgever een allocatiefunctie (in het kader van de uitoefening van hun beroep vraag en aanbod van tijdelijk werk bij elkaar brengen) vervult. Hierdoor kunnen payrollbedrijven, die deze allocatiefunctie niet vervullen, profiteren van de voordelen die een uitzendovereenkomst geniet.” De Hoge Raad bevestigt in zijn arrest niet dat bij payrolling telkens sprake is van een uitzendovereenkomst. Het enkel contractueel vastleggen dat bij payrolling sprake is van een uitzendovereenkomst (art. 7:690 BW) is dan ook niet voldoende. Daarvoor moet zijn voldaan aan de elementen in de definitie van de uitzendovereenkomst. Het is de vraag of bij de thans meest gebruikelijke vorm van payrolling een arbeidsovereenkomst tot stand komt tussen het payrollbedrijf en de werknemer en daarmee of er sprake is van terbeschikkingstelling van een werknemer van het payrollbedrijf aan de opdrachtgever in de zin van art. 7:690 BW. Voor het werkgeverschap van het payrollbedrijf is meer vereist dan een ‘papieren’ constructie op basis waarvan het juridische werkgeverschap wordt ‘weggecontracteerd’ naar een ‘papieren werkgever’, die bij de totstandkoming en uitvoering van de arbeidsovereenkomst geen zelfstandige en inhoudelijke rol speelt.

Zoals de Hoge Raad in zijn arresten aangeeft, is het aan de werkgever om in te grijpen als het van toepassing zijn van de regels op payrolling tot een onwenselijke situatie leidt. Welnu, een onwenselijke situatie is de volgende: per 1 juli 2015 is het ontslagrecht dat van toepassing is op een payrollwerknemer zodanig aangepast dat een payrollwerknemer dezelfde bescherming geniet als een werknemer die rechtstreeks in dienst is bij een werkgever. Echter, door een uitspraak van de Hoge Raad zou voor payrollbedrijven sprake zijn van een uitzendovereenkomst en het daarbij behorende verlichte ontslagregime. De uitkomst van dit arrest ondermijnt de kersverse bescherming voor de payrollmedewerkers volledig en zet de deur wijd open naar een nog breder gebruik van onzekere contracten.

 

Meer zekerheid Anders dan voor een echte uitzendkracht zal bij een payrollmedewerker einde inleenperiode (opzegging door opdrachtgever) al snel einde arbeidsovereenkomst betekenen, omdat de werknemer niet in dienst is van een uitzendwerkgever met een allocatiefunctie op de arbeidsmarkt! Huiberts: “Het doel van de politiek en vakbonden is om meer zekerheid te bieden aan werknemers. Voor meer werkzekerheid dient het ontstane lek door de wetgever te worden gedicht. Minister Asscher onderkent het probleem, maar heeft daar meteen aan toegevoegd dat een wetswijziging niet meer in zijn kabinetsperiode verwezenlijkt zou kunnen worden. Een schone taak derhalve voor het nieuwe kabinet. En… de onduidelijkheid aangaande payrollconstructies blijft dus voorlopig voortduren!!”

 

‘Payrollbedrijven weten hun ‘voordelen’ veel beter te verkopen’

 

In een reactie laat de Nederlandse Bond van Bemiddelingsen Uitzendondernemingen (NBBU) het volgende weten: ‘De NBBU ziet de payrollverhouding, net als de Hoge Raad, als een bijzondere vorm van uitzendverhouding, met als wettelijke basis het artikel 7:690 BW (uitzendovereenkomst). Daarbij vindt de NBBU het belangrijk dat payrollondernemingen hun werkgeversrol duidelijk en transparant invullen.’

Vooraf moet duidelijk worden gemaakt aan de werknemers dat zij in dienst treden bij de payrollorganisatie en dat er een transparante invulling van het (materieel) werkgeverschap is. Werknemers die via een bij de NBBU aangesloten payrollorganisatie aan de slag gaan, krijgen een uitzendovereenkomst conform de NBBU-cao, waarbij de werknemers onder andere hetzelfde loon krijgen als de werknemers in dienst van de opdrachtgever en recht hebben op pensioenopbouw.